La Ley del «Sólo sí es sí» entró en vigor con una rebaja de penas
El pasado 7 de octubre de 2022 entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de diciembre, de garantía integral de la libertad sexual conocida como Ley del “Sólo sí es sí”. Se trata de una reforma con la que se quiso dar una respuesta a una pretensión social reflejada en muchas manifestaciones, pues había muchos casos relativos a delitos contra la libertad sexual en los que aunque las acusaciones eran por agresión sexual, luego se condenaba al autor de los hechos por un abuso sexual al no quedar acreditada la concurrencia de violencia o intimidación, lo que daba lugar a una condena inferior a la esperada.
Además se exigía una regulación que definiese lo que es el consentimiento y cuando se da el mismo porque, como es bien sabido, hubo casos en los que se dictaron sentencias absolutorias al no quedar acreditado que las víctimas no hubiesen dado el consentimiento.
La respuesta ante estas situaciones ha sido una reforma del Título VIII del Código Penal sobre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales a través de la Ley de “Sólo sí es sí”. Reforma que puede calificarse, sin ningún género de dudas, de auténtico desastre. Ello es así porque los grandes beneficiados de esta reforma son todos los condenados por delitos de agresiones sexuales y en algunos supuestos de abusos dado que se han introducidos dos atenuantes, pues saldrán antes de prisión.
Y si bien es cierto que se refuerza alguna medida y se introduce alguna otra positiva, también lo es que de forma inexplicable esta reforma da lugar a una rebaja generalizada de las penas mínimas en los casos de agresión sexual entendida con la óptica de la anterior regulación. Esto significa que se revisarán muchos casos de agresiones y abusos sexuales anteriores a la reforma y muchos condenados saldrán de prisión antes de lo previsto, especialmente en los casos de agresiones que sexuales. De hecho, en los juicios que ya se están celebrando las defensas están solicitando la aplicación de la ley del “Sólo sí es sí” por ser más beneficiosa, como ya se ha hecho en este despacho en estos días en juicios de este tipo en cumplimiento de nuestra obligación de defensa legal.
Por lo que esta reforma, a pesar de llamarse Ley del “Sólo sí es sí”, parece más bien un insulto a todas las víctimas de estos delitos. Es triste pero es así. Es una noticia triste para el Derecho Penal.
Pero empecemos por el principio, según el preámbulo de esta Ley, se pretende dar una respuesta a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, es decir, mediante el uso de redes sociales como pueda ser instagram o WthasApp, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Se toma en consideración lo que son las violencias sexuales; la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Algo que obviamente ya estaba penado.
Añade este preámbulo que gracias a las movilizaciones y acciones públicas promovidas por el movimiento feminista, las violencias sexuales han tenido una mayor visibilidad social. Siendo una cuestión social que obedece a una cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que deberían ser transformados. Estaríamos, según el preámbulo ante una cuestión de Estado. Cuestión que resuelven rebajando la penas, por lo que, como hemos dicho, esto parece más bien un insulto a esas movilizaciones, a las mujeres y a toda la sociedad.
También añade el Preámbulo que se pretende impulsar la prevención de las violencias sexuales y garantizar los derechos de todas las víctimas.
Este sería el objetivo de esta Ley, objetivo que nos tememos que realmente no se va a cumplir. En primer lugar, decir que con esta Ley se rebajan las penas mínimas para las agresiones sexuales, lo cual resulta sorprendente sí lo que se pretende es proteger a las víctimas y dar una respuesta a un problema que se considera cuestión de Estado, parece más bien una tomadura de pelo.
Básicamente lo que hace la Ley del “Sólo sí es sí” es establecer para las dos modalidades (agresión y abusos) la pena mínima de los abusos y la pena máxima de las agresiones, con lo que se rebaja la pena mínima de las agresiones, excepto para el tipo básico que sigue en un año, y se sube las penas máximas de los abusos. Se elimina así la distinción entre agresión y abuso sexual. En fin, un disparate legislativo sin sentido y un tanto primitivo. Además, si se quería equiparar los abusos a las agresiones sexuales ¿por qué no se dejaron las penas mínimas que se contemplaban para las agresiones? O es que piensan que si media violencia o intimidación no se impondrá la pena mínima. Y si es así, entonces ¿para qué se hace esto?, si eso era lo que recogía la anterior regulación. Desde luego que no se ha recogido la pretensión social que había de equiparar los abusos a las agresiones.
La rebaja de estas penas mínimas, sin duda, va a significar la revisión de muchas causas finalizadas con sentencia firme de condena, también supondrá que haya condenados por delitos de agresión sexual que saldrán de prisión antes de los previsto o se les concederá antes el permisos de salida o el tercer grado, gracias a esta ley, aunque esto tiene puntualizaciones.
Veamos los puntos básicos de esta reforma:
Búsqueda de la reeducación: aprovechamiento del programa de tratamiento
Con anterioridad a la reforma, el Código Penal establecía que en los casos en los que la pena impuesta fuera superior a cinco años la clasificación del condenado en tercer grado sólo se podría realizar a partir del cumplimiento de la mitad de la pena en los siguientes delitos:
a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal.
b) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
c) Delitos del art. 183: donde se regulaban los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años.
d) Delitos relativos a la prostitución y explotación sexual y corrupción de menores si la víctima era menor de 13 años.
Con esta reforma ahora se exige que para que el condenado obtenga la clasificación en tercer grado se efectúe previamente una valoración e informe específico sobre el aprovechamiento por el reo del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual respecto a los siguientes delitos:
+ Delitos de trata de seres humanos cuando la víctima sea una persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
+ Delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, ahora regulado en el artículo 181.
+ Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores cuando la víctima sea menor de 16 años.
En este caso esta modificación es algo que habría que aplaudir porque la limitación del tercer grado a la mitad de la condena sólo se podrá realizar si hay un informe que certifique el aprovechamiento por parte del reo del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual. Con esto se pretende alcanzar unos de los fines que establece la constitución: la reeducación y reinserción del reo obligándole a hacer un esfuerzo. Desgraciadamente la reeducación y la reinserción social no se consiguen en la mayoría de los casos. Si se estableciese un programa de tratamiento serio y estricto, quizás podría paliarse un poco (y sólo un poco) el desatino de esta reforma.
Matrimonios forzados
En estos casos se permite que el Tribunal penal que enjuicia los hechos pueda declarar en la misma sentencia de condena la nulidad o disolución del matrimonio y la filiación y fijación de alimentos. Esto supone un avance en cuanto que se agilizan los trámites para estos casos.
Delito de acoso del artículo 172 ter
Este delito tiene una pena de 3 meses a 2 años de prisión o multa de 6 a 24 meses. En este tipo de delito se establecía una agravante si la víctima era una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación imponiéndose una pena de 6 meses a 2 años. Ahora se ha incluye a las personas con discapacidad, si bien podrían encajar como personas especialmente vulnerables.
Perfiles falsos en redes sociales
Se añade el delito de uso de la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales o páginas de contacto que ocasione acoso, hostigamiento o humillación. Este delito se castiga con la pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses.
Responsabilidad de las personas jurídicas
Para los delitos contra la integridad, de acoso en el ámbito laboral o funcionarial cometido por un superior, o en los delitos de actos hostiles o humillantes para impedir el legítimo uso de la vivienda se podrá hacer responsable penal a una persona jurídica. Por ejemplo la empresa en la que se produce el acoso laboral.
Concepto de consentimiento
Esta ley del “Sólo sí es sí” establece que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”
Aunque se pretende zanjar la cuestión del consentimiento, realmente es un tema de prueba que se ha de practicar en el acto del juicio. Se pretende dar respuesta a esos casos en los que la víctima queda completamente paralizada ante el horror de ser violada o sufrir otros tipos de agresión como tocamientos, sin dar señal alguna de rechazo. El tiempo nos dirá la proyección de esta definición en los juicios que se celebren bajo esta reforma.
Unión del tipo básico de la agresión sexual y el delito de abuso sexual (sin penetración)
De forma absolutamente inexplicable se fusionan en el artículo 178 estos dos delitos en uno y se procede a rebajar la pena máxima para el tipo básico de las agresiones. Si bien hay que hacer las siguientes precisiones. Lo que se hace es unir el tipo básico delito de agresión sexual con el de abuso sexual.
El tipo básico del delito de agresión sexual consiste en atentar contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación pero sin acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos por alguna de las dos primeras vías. Por ejemplo tocamientos. Pues bien este delito tenía pena de prisión de 1 a 5 años.
El delito de abuso sexual sin penetración tenía pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.
Ahora estos dos delitos se fusionan y tienen una pena de 1 a 4 años. Por lo tanto, se rebaja la pena máxima de la agresión sexual y sube el máximo en un año para el abuso sexual.
Además se incorpora una atenuante si se considera que el hecho es de menor entidad o teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable, con lo que la pena se pondría en su mitad inferior, es decir, de 1 a 2 años y 6 meses o una multa de 18 a 24 meses.
Habrá que esperar a que los Tribunales fijen lo que se entiende por menor entidad y cuáles son las circunstancias del reo para que se aplique la atenuante teniendo en cuenta que ya hay algunas atenuantes en el Código Penal que están vinculadas a las circunstancias del reo como la anomalía psíquica.
Unión de la agresión sexual y abuso sexual con penetración
Los delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías tenían una pena de 6 a 12 años de prisión
Y los delitos de abuso sexuales con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías tenían una pena de 4 a 10 años de prisión.
Ahora estos dos delitos se fusionan en uno sólo de agresión sexual con penetración con una pena de 4 a 12 años. Por lo que se rebaja en dos años la pena mínima de la agresión sexual con penetración y sube en dos años la pena máxima de los abusos con penetración.
La equiparación de los abusos a las agresiones sexuales que ha hecho la Ley del Sí «sólo es sí» no ha sido de forma satisfactoria.
Las agravantes
Se introduce dos nuevas agravantes (pasando de 5 a 7), que son: en los casos en los que la víctima sea o haya sido esposa o mujer del autor o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Y cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
Con la regulación anterior si concurría alguna agravante las penas eran así
+ Para los delitos de agresiones sexuales sin penetración la pena de prisión de 5 a 10 años.
+ Para las agresiones sexuales con penetración la pena de prisión de 12 a 15 años.
+ Para los abusos sexuales sin penetración la pena de 2 a 3 años o multa de 21 a 24 meses.
+ Para los abusos sexuales con penetración de 7 a 10 años.
Con la actual regulación quedaría así
+ Para las agresiones o abusos sexuales sin penetración la pena de prisión de 2 a 8 años.
+ Para las agresiones o abusos sexuales con penetración la pena de prisión de 7 a 15 años.
Como puede comprobarse la mayor rebaja se hace en las agresiones sexuales con penetración en las que concurra una agravante, pues la pena mínima pasa de 12 a 7 años. Aunque para el tipo básico hay también una importante rebaja porque la pena mínima pasa de 5 a 2 años.
Debe tenerse en cuenta dos cosas:
– Los Tribunales a la hora de imponer una pena suelen decantarse por la pena mínima dentro de la horquilla penológica.
– Una persona condenada a una pena no superior a 2 años se le puede suspender la pena de prisión si carece de antecedentes penales computables. Así que una agresión sexual sin penetración y concurriendo una agrante puede conllevar que el condenado no entre en prisión si carece de antecentes penales.
Otra cosa que también debe tenerse en cuenta es que los Tribunales a la hora de imponer una pena suelen decantarse por la pena mínima dentro de la horquilla penológica.
Tanto en la regulación anterior como en la actual si concurren dos o más circunstancias agravantes se impone la pena en su mitad superior.
Con la Ley del Sólo sí es sí se rebajan las penas de las agresiones sexuales
Cuando la víctima es menor de 16 años
En este caso se mantiene en la nueva regulación un esquema muy parecido a la anterior aunque con alguna variación que podría ser escandalosamente sustancial y una regulación un tanto deficiente.
Se mantiene el tipo básico que consiste en actos de carácter sexual sin penetración con la pena genérica de 2 a 6 años.
En caso de que se produzca una agresión sexual sin penetración (que ahora absorbe el abuso) la pena se mantiene de 5 a 10 años.
Se introduce una atenuante en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes incluyendo las personales del culpable que posibilita que se baje la pena en un grado. Es decir, los actos de carácter sexual tendrían pena de prisión de 1 a 2 años y la agresión sexual sin penetración (que absorbe los abusos) de 2 años y 6 meses a 5 años. Si bien esta atenuante no será aplicable cuando medie violencia o intimidación o concurran determinadas circunstancias previstas en el artículo 181.4 del Código Penal.
En cuanto al acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, con la anterior regulación la pena era de 8 a 12 años de prisión si fueran meros actos de carácter sexual (consentidos), y de 12 a 15 años si hubiera violencia o intimidación. Con la actual regulación la pena sería de 6 a 12 años y de 10 a 15 años respectivamente.
En cuanto a las agravantes se mantienen las mismas y se introduce alguna nueva como el uso de fármacos o drogas anulando la voluntad de la víctima.
Cuando la víctima es mayor de 16 años y menor de 18 años
En la anterior regulación se contemplaba el supuesto de que se realizasen actos de carácter sexual, incluido el acceso carnal, cuando se hiciese interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
Ahora se suprime la regulación de estos supuestos, si bien podrían quedar contemplados en los artículos 178 a 180. El problema es que en estos artículos no se habla de engaño, esperemos que los casos en los que haya este engaño no se consideren despenalizados, lo cual supondría que los condenados por este delito salgan de prisión.
Inhabilitación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
Se añade que el Juez podrá acordar la inhabilitación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento cuando la víctima sea menor de edad y se cometa una agresión sexual, conforme se entiende ahora, o un delito relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores por tiempo de 4 a 10 años. Para el resto de delitos contemplados el tiempo sería de 6 meses a 6 años.
En definitiva, con la ley del “Sólo sí es sí” se ha producido una rebaja generalizada para el delito de agresión sexual y se ha aumentado la pena de los abusos. Dando lugar a una regulación muy deficiente desde el punto de vista técnico que va a dar lugar a que las condenas por agresiones sexuales se vean revisadas debido a esa rebaja generalizada. Pera también tanto las agresiones como los abuso podrían tener rebaja aplicando en algunos casos las atenuante de escasa entidad del hecho, aunque esta atenuante no se podrá apreciar para los casos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. En cuanto al aumento de la pena de lo que serían los abusos entendemos que no tendrá virtualidad para los casos que se enjuicien y hayan ocurrido tras la entrada en vigor.
Está claro que con la ley del “Sólo sí es sí” se ha dado un paso hacia atrás en la protección de las víctimas siendo del todo incomprensible esa rebaja generalizada de la pena de las agresiones sexuales. Siendo especialmente lamentable la pena impuesta para los casos de agresiones sexuales con penetración en las que hay violencia e intimidación y concurra alguna agravante porque la pena mínima pasa de 12 a 7 años. En fin, para echarse a temblar.
Como hemos dicho antes, la Ley del “Sólo sí es sí” va a provocar la revisión de muchas condenas y la liberación anticipada de muchos condenados por este tipo de delitos.