Robel Abogados

Por otro lado, el artículo 55.1 b) establece que las infracciones graves se sancionan con multas de 501 hasta 10.000 euros. No obstante el artículo 57 establece que, en atención del principio de proporcionalidad, la estancia irregular (además de otras infracciones) podrá ser sancionada por una expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa. Expulsión, que conforme artículo 58, conlleva una prohibición de entrada de hasta 5 años, pudiendo llegar hasta los 10 años si el extranjero pudiera suponer una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

Por lo tanto, cuando las autoridades españolas competentes comprueban que un extranjero que no es ciudadano de la Unión Europea se encuentra en situación irregular, se inicia un procedimiento sancionador que puede dar lugar a una multa o a una expulsión. Debe tenerse en cuenta que nuestro Tribunal Supremo ha mantenido que procede la sanción de multa cuando el extranjero se encuentra en una mera situación de estancia irregular, mientras que procede la sanción de expulsión si concurren además datos negativos, debiendo motivar la resolución administrativa por qué impone la expulsión.

De esta manera ante un caso de estancia irregular, la administración impone una sanción de multa si no concurren otras circunstancias, en la práctica se impone en su cuantía mínima, que es de 501 euros. Pero en caso de que haya algún dato negativo, entonces impone una expulsión, si bien es importante tener en cuenta que no siempre lo que considera la administración como dato negativo coincide con lo que consideran los Tribunales. Datos negativos pueden ser, principalmente, no llevar el pasaporte encima en el momento de ser requerido por los agentes o tener antecedentes penales. Si bien la administración considera como dato negativo los antecedentes policiales como muestra de conducta antisocial, criterio no mantenido por nuestra jurisprudencia, puesto que los antecedentes policiales no implican haber sido condenado por delito y es perfectamente posible tener antecedentes policiales por haber sido detenido y luego tras seguirse un procedimiento judicial haber sido absuelto. Es decir, la presunción de inocencia ha de ser respetada a la hora de valorarse la concurrencia de los datos negativos y de dictarse la resolución de expulsión, correspondiendo a la administración acreditar que el extranjero fue condenado por la comisión de un delito por sentencia firme.

Pero en la práctica y de forma muy frecuente la administración suele imponer la expulsión al extranjero en situación irregular por tener sólo antecedentes policiales y considerarlo un dato negativo, normalmente no suele molestarse en comprobar el resultado del procedimiento judicial tramitado tras la detención que dio lugar al mismo. Ante esto es necesario acudir a los Tribunales mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo con el objeto de solicitar al órgano judicial competente que anule la resolución por no constituir los antecedentes policiales un dato negativo, cosa que suele conseguirse. En estos casos los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo suelen sustituir la expulsión por una multa, también hemos visto que la anulación de la expulsión sin sustituirla por multa.

Precisamente en el que caso que comentamos el Juzgado de lo Contencioso – Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia anulando una expulsión y sustituyéndola por multa, contra esta sentencia la Abogacía del Estado presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Tras esto este Tribunal planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión:

“A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?”

Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no existe normativa europea que establezca un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

Como puede comprobarse con la legislación española siempre ha habido posibilidades efectivas de defensa legal en caso de que un extranjero no ciudadano de la Unión Europea fuese sancionado con la expulsión. A partir de la nueva sentencia podría parecer que la defensa contra la expulsión quedaría en cierto modo cercenada. Exactamente la sentencia falla lo siguiente:

“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.”

Por lo tanto y según se desprende de esta sentencia, en caso de que un extranjero no ciudadano de la Unión Europea se encuentre en situación irregular, sólo podría ser sancionado con la sanción establecida en el artículo 6 de la Directiva que es el retorno, no siendo posible la sanción de multa. Y sólo se podría evitar la expulsión en caso de que concurriesen algunas de las circunstancias contempladas en el mismo artículo 6 en sus apartados 2 a 5, dicen dicho apartados:

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

Estando así las cosas no serán poco los procedimientos judiciales iniciados en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en los que se resuelva teniendo muy en cuenta esta sentencia, de hecho así lo estamos comprobando en las últimas vistas hechas en las que la Abogacía del Estado invoca esta sentencia alegando que no es procedente la sustitución de la expulsión por la de multa por ir en contra del Derecho de la Unión Europea e incluso en algunos Juzgados se facilita copia de la mencionada sentencia por si el Letrado no sabe de la existencia de la misma.

En fin, en nuestra opinión esta sentencia hace aguas, ciertamente la Directiva 2008/115/CE establece en su artículo 6.1 que los Estados miembros han de dictar una decisión de retorno cuando el extranjero no comunitario se encuentre en situación irregular. Por otro lado el artículo 7.1 de la Directiva establece que “La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4…” Y estas excepciones consisten o en prorrogar este plazo o en imponer uno menor a los 7 días o incluso no establecer plazo alguno si respecto al extranjero hubiese riesgo de fuga o si representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de procedimientos para tramitar el expediente de expulsión, uno que es el ordinario y otro que es el preferente. En la práctica diaria la inmensa mayoría de estos procedimientos se tramitan como preferentes.

Según el apartado 1 del artículo 246 del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011) las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata. Mientras que su apartado 2 establece que las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación ordinaria contendrán el plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional.

Como hemos dicho antes, la Directiva contempla la posibilidad de expulsión sin dar plazo voluntario de retorno o inferior a 7 días en caso de riesgo de fuga o si el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. No obstante podemos afirmar, según nuestra práctica, que se tramitan muchos expedientes de expulsión por el procedimiento preferente sin que se declare que el extranjero supone el mencionado riesgo.

Pues bien, ahora viene lo interesante, resulta que en los casos en los que la resolución administrativa que resuelve el expediente sanciona con una multa y no con una expulsión, siempre advierte al extranjero que debe abandonar territorio español en el plazo de 15 días desde que se le notifica la resolución. Abandono que ha de hacer voluntariamente bajo apercibimiento de que de no hacerlo se le podría imponer una expulsión. Quizás aquí venga parte del problema, porque cuando se habla de expulsión se habla también de prohibición de entrada y no de un mero retorno.

Por lo tanto, no entendemos bien por qué esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que la legislación española al establecer una sanción o de multa o de expulsión es contraria a la Directiva 2008/115/CE. En nuestra opinión la sanción de multa con el requerimiento de salida no es contraria a la directiva porque ya avisa de que el extranjero tiene que salir de forma voluntaria y le da un plazo para hacerlo, no siendo necesario establecer un período de prohibición de entrada conforme establece artículo 11 de la Directiva, puesto que en la resolución de multa se establece un plazo de salida voluntaria, recordemos la redacción del artículo 11.1 de la Directiva:

“Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada”

De tal forma que las resoluciones que sancionan con una multa y que advierten de la obligación de salir del territorio en un plazo de 15 días cumplen con las exigencias de la directiva, en concreto con el artículo 6.1 en cuanto que establecen una obligación de retorno (pero no por la fuerza) y con el artículo 7.1 que establece un plazo de salida voluntaria. Y también cumplen con las exigencias del artículo 11.1, que es aquí donde está una de las claves, puesto que dado la naturaleza de la resolución, no necesita establecer un período de prohibición de entrada, de tal manera que el extranjero sancionado con una multa podría volver con el correspondiente permiso de residencia sin esperar a que se cumple un período de prohibición. Por si alguien lo pensara, esto no sería contrario al principio que menciona tanto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la consulta que le hace el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco: que la sanción de multa y la de expulsión son excluyentes entre sí. Puesto que la expulsión implica una prohibición de entrada por un tiempo determinado, cosa que no se impone en las resoluciones de multa. Por lo que, en definitiva, estas sanciones no son contrarias a la Directiva 2008/115/CE.

En cambio los expedientes que se tramitan por el procedimiento preferente que antes hemos mencionado sí que podrían ser contrarios a esta Directiva, especialmente si finalizan con la resolución de expulsión y además sin declarar que el extranjero suponga un riesgo para el orden público, seguridad nacional o pública. De hecho al establecer el Reglamento que las expulsiones tramitadas por el procedimiento preferente han de ejecutarse de forma inmediata supondría un fraude para la Directiva puesto que al iniciarse el procedimiento por el preferente podría prejuzgar si una persona supone un riesgo, pero si luego se dicta la resolución y no se declara que el extranjero supone un riesgo y no se da un plazo voluntario (que es lo que suele ocurrir en aplicación del artículo 246.1 del Reglamento), se estaría vulnerando la Directiva, puesto que sólo contempla la expulsión inmediata y sin período voluntario cuando se declara la mencionada situación de riesgo, por lo que el artículo 246.1 del Reglamento es contrario a la Directiva.

Por último, aunque la tendencia inicial de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pudiera ser no sustituir las expulsiones por multas apoyándose en esta sentencia y conforme pretende la Abogacía del Estado, cuya postura no acabamos de comprender, la solución puede ser perfectamente que sí que se sustituya la expulsión por multa con la obligación de salida del territorio Schengen , es más podría incluso declararse sólo la obligación de salir del territorio y sin período de prohibición de entrada, pudiendo sólo entrar a territorio español si se cumplen con los requisitos de le Ley de Extranjería. Será interesante ver las sentencias que dicten los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo las apelaciones y su posterior evolución.