La reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados como Gastos Hipotecarios

La reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados como Gastos Hipotecarios por parte de los consumidores a las entidades bancarias está actualmente en boca de todo el mundo por la controversia generada y su importancia no sólo en el mundo del Derecho, sino también en la vida cotidiana de los ciudadanos.

Y es que parece claro que es lo que pasa con los gastos notariales, los registrales, los de tasación de la vivienda o de gestoría e incluso unas eventuales costas, pero el reintegro del importe correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados está en duda.

Para muchos la cuestión parecía que quedó zanjada con la conocida Sentencia nº 705/2015 de la Sala Primera, constituida en Pleno, del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015. Dicha sentencia resolvía un recurso de casación interpuesto por unas entidades bancarias contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que venía a estimar las pretensiones de la OCU en una demanda colectiva contra dichas entidades: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A sobre condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía hipotecaria.

Pero desafortunadamente existe una gran controversia en este asunto que incluso quizás se haya acentuado con esta sentencia, pues resulta que precisamente la Sala Tercera de este Tribunal tiene otro criterio. De hecho, la Sección de Admisiones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha admitido a trámite varios recursos de casación en el que se va a examinar esta cuestión: ¿Quién es el que tiene que pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la escritura de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, el prestatario o el prestamista? Según hemos podido comprobar se trata de varios recursos en el que la recurrente es la Empresa Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid SA. Se trata de los autos de  admisión a trámite de 15 y 27 de Septiembre de 2017, 18 de Octubre de 2017, 4 de Diciembre de 2017, 15 y dos de 18 de Enero de 2018. Véase el Auto de 18 de Octubre de 2.017 y el Auto de 15 de Enero de 2.018.

Debe tenerse en cuenta que, al menos en estos recursos que hemos señalado, no interviene ningún consumidor, sino que las partes son la Empresa Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Rivas S.A, que fue la que inició el procedimiento, y la Comunidad de Madrid y el Estado. Ambos recursos ha recaído en la Sección Segunda de la Sala Tercera.

Por otro lado, también la Sala Primera del Alto Tribunal ha admitido a trámite recientemente dos recursos de casación en el que también se plantea esta cuestión a propósito de un contrato de préstamo hipotecario, lo cual añade más incertidumbre. Y aquí sí que una de las partes es consumidor.

Pues bien, realmente el tema que abordamos en este artículo trata de cuando el prestatario es consumidor y se resuelven por los Tribunales civiles las pretensiones que ejercitan los consumidores prestatarios sobre reintegro de las cantidades abonadas en concepto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Y sobre esto existen principalmente dos posiciones:

1.- Posición de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

En la sentencia antes mencionada y sin perjuicio de las que se puedan dictar posteriormente, la Sala Primera del Tribunal Supremo declara que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe ser pagado por la entidad prestamista. Como ya hemos dicho, no hay una aceptación generalizada sobre este pronunciamiento del Alto Tribunal.

Debe tenerse en cuenta que este impuesto está principalmente regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y también en el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Por supuesto, el impuesto está también sujeto al resto del ordenamiento jurídico.

Pues bien, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo hace un breve análisis de las modalidades del impuesto que contempla la Ley del mismo y que son tres: las transmisiones patrimoniales (Título I), las operaciones societarias (Título II) y los actos jurídicos documentados (Título III).

La modalidad que se aplica y que, por tanto, nos interesa en el presente caso es la de Actos Jurídicos Documentados, que está regulada en el Título III de la Ley. Debe tenerse en cuenta que el motivo por el cual hay que pagar este impuesto es porque se genera un documento notarial, que en el presente caso es la escritura pública de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, y así, en el artículo 27, ubicado en el Título III, se establece precisamente que queda sujeto a gravamen, entre otros, los documentos notariales.

Por otro lado, el artículo 29 del mismo texto legal establece que será sujeto pasivo “el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Los hay que piensan que como quien se beneficia de la expedición de la escritura pública es la entidad bancaria, que obtiene así un título ejecutivo que le permite subastar la casa en caso de impago por parte del prestatario, quien debería pagar el impuesto sería precisamente la entidad bancaria.

Y sobre esto la sentencia aludida de la Sala Primera del Tribunal Supremo dice textualmente que “que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Aclarar que la declaración a la que alude el Tribunal Supremos es la que hizo la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia nº 242/2013 de 26 de Julio, declarando que el sujeto pasivo (el que paga el impuesto) es la entidad bancaria, siendo, por tanto, nula la cláusula que estableciese la obligación del consumidor de pagar este impuesto.

El apoyo legal vendría por el artículo 89.3 c) del TRLGCU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.), dicho artículo establece que

“En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

…3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

…c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario…”

Ya con anterioridad a ley, la anterior Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía una importante regulación introducida, con ocasión de una reforma, por la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Así su artículo 10 Bis.1 (ligeramente modificado con posterioridad) establecía que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley.”

Y en esa disposición adicional estableció en su número 22 como supuesto de cláusula abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)”.

Por lo tanto, parecería claro que la cláusula que estableciese que el prestatario (consumidor) tendría que pagar el impuesto de actos Jurídicos Documentados sería abusiva, pues correspondería pagarlo a la entidad bancaria. Tras la sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo no fueron pocos los que rápidamente interpusieron demanda reclamando el reintegro de las cantidades pagadas por este impuesto.

«Según la Sala Primera la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.»

No obstante esta sentencia no ha sido aceptada por bastantes órganos judiciales, y debemos recordar que sólo es una sentencia en este sentido y que, por tanto, no ha formado jurisprudencia dentro de la jurisdicción civil, pues para ello se necesitan dos sentencias en el mismo sentido, sentencias que deberían llegar con posterioridad y sobre cuyo hipotético contenido no nos vamos a aventurar, a parte de que los autos de admisión a trámite de estos recursos en el orden civil no suelen dar pistas de lo que pueda llegar. Otro inconveniente es que la materia sobre la que tratamos es más propia de la jurisdicción de lo Contencioso – administrativo, que es la de la Sala Tercera.

2.- Posición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo:

No hay más que consultar las distintas sentencias que van apareciendo sobre esta materia en el orden civil para darnos cuenta de la controversia que hay generada, como es el caso de la Audiencia Provincial de Cantabria o la de Jaén. Muchas de estas sentencias se posicionan con la Sala Tercera, que por su competencia tiene que resolver recursos de casación sobre litigios en materia tributaria. Los fundamentos serían estos:

A) El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

Dicho artículo establece que “estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:…

…d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario…”

No obstante dicho artículo se encuentra ubicado en el Título que regula la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y no en el que regula los Actos Jurídicos Documentados.

B) La interpretación que hace la Sala Tercera del artículo 29 de la Ley de este impuesto:

Dicho artículo se encuentra ubicado en el Título III que precisamente regula la modalidad de Actos Jurídicos Documentados y dice lo siguiente: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.”

Según la Sala Tercera por adquirente del bien o derecho debe entenderse siempre al prestatario, siendo indiferente si al préstamo va unido a una garantía hipotecaria, pues ambas formarían una unidad. En cuanto al inciso del artículo que dice “…en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan,” se aplicaría de forma subsidiaria al emplear la expresión “en su defecto.”

C) El artículo 68 del Reglamente de la Ley del Impuesto, nos referimos al Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Este Reglamento desarrolla las tres modalidades del impuesto contempladas en la ley que antes hemos mencionado.

El artículo 68 se encuentra ubicado en el Capítulo II (Documentos Notariales) del Título III (Actos Jurídicos Documentados), dicho artículo establece que:

“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

Como vemos, mientras que su primer párrafo copia a la ley, en el segundo se establece claramente que cuando el impuesto se derive de una escritura de préstamo con garantía debe pagar el prestatario. Según la Sala Tercera sirve además para interpretar el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del impuesto.

Y así nos encontramos con sentencias que directamente acuden a estos argumentos para desestimar las pretensiones de los consumidores de reintegro de las cantidades que abonaron por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de tal manera que en una hipoteca, que es la garantía de un préstamo, el impuesto lo pagaría el consumidor. Así podría fácilmente concluirse que la Sala Primera del Tribunal Supremo cometió un error al no tener en cuenta este artículo y que el consumidor sí que tiene que pagar el impuesto, aunque realmente la cosa no creemos que sea tan clara.

«Según la Sala Tercera por adquirente del bien o derecho debe entenderse siempre al prestatario, siendo indiferente si al préstamo va unido a una garantía hipotecaria.»

Como ya hemos señalado antes la Sección de admisiones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha admitido a trámite varios recursos de casación en los que se vuelve a tratar, entre otras cosas, esta cuestión. En dichos autos se pone de manifiesto que hay un interés casacional en “Precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 LITPAJD, en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria.”

Crítica a la posición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y demás órganos judiciales que la siguen:

Realmente entendemos que la posición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es criticable por los siguientes motivos:

1. Respecto al artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del impuesto: aunque es cierto que establece que el sujeto pasivo es el prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, debemos tener en cuenta que es en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, por lo que no sería aplicable en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

2. Respecto al artículo 68 del Reglamento: resulta sorprendente que una norma con rango reglamentario, que lleva la rúbrica de “contribuyente” pueda establecer que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

Y resulta sorprendente porque lo que hace es determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, si bien es cierto que su primer párrafo copia el artículo 29 de la ley que desarrolla, lo cual no supondría un problema, pero en el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento se establece que cuando el préstamo se constituya con garantía el sujeto pasivo es el prestatario. Este artículo, especialmente su párrafo segundo, vulnera los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución y, por tanto, el principio de reserva de ley.

El artículo 31.3 de la Constitución establece que “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley.”

Y el artículo 133.1 que “La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley.”

«La determinación reglamentaria del prestatario como sujeto pasivo infringe el principio de reserva de ley.»

Por lo tanto, en materia tributaria hay una reserva de ley material por parte del artículo 133.1 de la Constitución. Evidentemente esto no impide que un Reglamento pueda desarrollar la Ley, pero no puede regular los elementos esenciales del tributo, así lo ha declaró el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 6/1983 de 4 de Febrero: “Todo lo que hasta aquí llevamos dicho, indica que nuestra Constitución se ha producido en la materia estudiada de una manera flexible y que, como asegura un importante sector de la doctrina, la reserva de Ley hay que entenderla referida a los criterios o principios, con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria: la creación «ex novo» de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la Ley y no pueden dejarse nunca a la legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaria

Como es bien sabido los elementos esenciales del tributo son el hecho imponible, su cuantificación, su plazo de prescripción y también la determinación del sujeto pasivo u obligados tributarios. Por lo tanto, la determinación del sujeto pasivo de un tributo corresponde siempre a la Ley y no al Reglamento porque es un elemento esencial del impuesto. Por lo que el artículo 68 del Reglamento del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado es inconstitucional y no puede ser aplicado porque determina de forma clara y tajante al sujeto pasivo en caso de que el préstamo se constituya con garantía, determinando al prestatario como tal.

Esto lo confirma el artículo 8 c) de la Ley General Tributaria que establece que “Se regularán en todo caso por ley:

c) La determinación de los obligados tributarios previstos en el apartado 2 del art. 35 de esta ley y de los responsables.”

Y en el apartado 2 del artículo 35 se establece que los obligados tributarios son:

a) Los contribuyentes.

b) Los sustitutos del contribuyente.

c) Los obligados a realizar pagos fraccionados.

d) Los retenedores.

e) Los obligados a practicar ingresos a cuenta.

f) Los obligados a repercutir.

g) Los obligados a soportar la repercusión.

h) Los obligados a soportar la retención.

i) Los obligados a soportar los ingresos a cuenta.

j) Los sucesores.

k) Los beneficiarios de supuestos de exención, devolución o bonificaciones tributarias, cuando no tengan la condición de sujetos pasivos.

Pero es más, en la fecha en que se aprobó el Real Decreto 828/1995, la anterior Ley General Tributaria que estaba en vigor (la Ley 230/1963, de 28 de diciembre) establecía en su artículo 10 que:

“Se regularán, en todo caso, por ley:

a) La determinación del hecho imponible, del sujeto pasivo, de la base, del tipo de gravamen, del devengo y de todos los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, salvo lo establecido en el art. 58.”

Por lo que el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 es claramente inconstitucional por vulnerar los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución e ilegal por ir en contra del artículo 10 de la anterior Ley General Tributaria que estaba en vigor cuando se aprobó el Real Decreto y también en contra de los artículos 8 y 35 de la actual Ley General Tributaria.

Y a este respecto es conveniente tener en cuenta el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.”

Por lo tanto, cuando la Sala Tercera se refiere al artículo 68 del Reglamento y lo utiliza para interpretar el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del impuesto comete, en nuestra opinión, un error.

3. Respecto al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del impuesto: la Sala Tercera venía utilizando precisamente el artículo 68 del Reglamento para interpretar precisamente el artículo 29 de la Ley, pues este artículo no da una respuesta clara y concreta sobre quién ha de ser el sujeto pasivo, interesante será ver las sentencias que se dicten en los recursos de casación mencionados que se admitieron a trámite.

Pero no debemos olvidar que ese recurso de casación es entre una empresa pública del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid y el Estado y la Comunidad de Madrid y no hay un consumidor involucrado como parte, si bien la recurrente ha hecho referencia a la normativa protectora de los consumidores, por lo que quizás no se ofrezca una solución para los casos en los que el prestatario sea consumidor.

Pero parece claro que cuando el prestatario sea un consumidor, este artículo debería ser interpretado conforme a la normativa protectora de los consumidores y no desde la perspectiva del artículo 68 del Reglamento que en nuestra opinión es inconstitucional e ilegal.

Como ya hemos dicho anteriormente, el que se beneficia de que el préstamo se eleve a escritura pública y se registre en el Registro de la Propiedad es la entidad bancaria, que dispondrá de un título ejecutivo para hacerlo valer en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria en caso de impago por parte del consumidor prestatario.

Así que el artículo 29 del Texto Refundido al emplear la expresión “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho…” podría perfectamente referirse a la entidad bancaria, pues un préstamo que se eleva a público se hace porque en el mismo se constituye una hipoteca, y eso es un derecho real que adquiere la entidad bancaria.

Por lo que no vemos tan claro que deba de ser el consumidor el que deba abonar el impuesto y desafortunadamente las sentencias que se esperan, por un lado, de la Sala Primera del Tribunal Supremo no parece que vayan a resolver esta cuestión, pues realmente le corresponde a la Sala Tercera, la cual  puede que tampoco lo resuelva, al menos desde la perspectiva del consumidor, al no intervenir uno de ellos en estos recursos de casación que hemos señalado propios de la jurisdicción Contencioso – Administrativo, salvo que la Sala Tercera aplique la normativa protectora del consumidor al precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 LITPAJD, teniendo en cuenta el objeto social de este empresa pública, extremo quizás dudoso y que queda fuera de este artículo de opinión.


Comentarios

La reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados como Gastos Hipotecarios — 2 comentarios

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Información básica sobre Protección de Datos

Responsables: Antonia Rodríguez Fernández y José Manuel Beltrán Cristóbal +info
Finalidad: Moderar los comentarios a los artículos publicados en el blog. +info
Legitimación: Consentimiento del interesado +info
Destinatarios: No se comunicarán datos a persona u organización alguna. +info
Derechos: Tiene derecho a Acceder, rectificar y suprimir los datos, así como otros derechos, como se explica en la información adicional. +info
Plazo de conservación de los datos: Hasta que no se solicite su supresión por el interesado.
Información adicional: Puede consultar la información adicional y detallada sobre Protección de Datos Personales en la Web Robel Abogados  página web  +info 

No se atenderán a consultas personalizadas por esta vía.

Al marcar la casilla usted acepta expresamente la Política de Privacidad de la Web Robel Abogados