Expulsión de Extranjeros: novedades y sentencia del TJUE

En materia de expulsión de extranjeros no ciudadanos de la Unión Europea se ha producido un cambio sustancial a raíz de una nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 octubre de 2020, en el que se vuelve al sistema de multa o expulsión de extranjeros.

De forma muy resumida podríamos decir que el sistema español establecido en la Ley de Extranjería establece para los extranjeros que se encuentran en situación irregular dos posibles sanciones que son excluyentes entre ellas, es decir, no pueden imponerse las dos a la vez, que son: la sanción de multa o la sanción de expulsión de extranjeros. Debiendo imponerse la sanción de expulsión de extranjeros mediante resolución motivada en caso de que concurran datos negativos en el extranjero, como tener antecedentes penales, no estar debidamente identificado o desconocerse si entró por un puesto habilitado al territorio español. En caso de que no hubiese datos negativos la sanción a imponer sería la de multa.

Pero la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el sistema español era contrario a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, de tal manera que sólo podía sancionarse con la expulsión de extranjeros en caso de situación irregular aunque no concurriesen datos negativos. Siendo desde ese momento el criterio seguido por la gran mayoría de los Tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo. No fueron pocas las veces en la que a partir de esta sentencia, en las primeras semanas, el Juez de turno nos daba traslado en Sala de una copia de esta sentencia anunciándonos prácticamente el resultado del pleito.

Pues bien, la nueva sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a cambiar las cosas y declara que esta Directiva no puede ser directamente aplicada. Es decir, que nuevamente puede sancionarse a un extranjero por estancia irregular con una multa si no concurren en él circunstancias negativas.

Esto significa que los procedimientos judiciales ahora en marcha en materia de expulsión de extranjeros o que se inicien al interponer el correspondiente recurso contencioso – administrativo deberían de tener en cuenta esta nueva sentencia. Por lo que muchas expulsiones acordadas podrían ser anuladas por los Tribunales si no concurren en el extranjero datos negativos.

Expulsión de extranjeros usando aviones

A partir de la sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no es posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE. Por lo que es posible nuevamente sancionar con una multa.

Y precisamente como consecuencia de esta sentencia, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras ha dictado la Instrucción 11/2020 en la que establece los supuestos en los que se ha de proponer la sanción de expulsión de extranjeros, sin perjuicio de que se consideren otros elementos negativos:

Comprobación de los datos negativos para la expulsión de extranjeros

  1. Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.
  2. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
  3. La existencia de una prohibición de entrada anterior.
  4. Carencia de domicilio y documentación.
  5. El incumplimiento de una salida obligatoria.
  6. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

En los demás casos se aplicaría la sanción de multa.

Por lo tanto, si usted ha sido sancionado con una expulsión puede interponer o un recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución, o un recurso contencioso – administrativo en el plazo de dos meses solicitando la anulación de la resolución que acuerda la expulsión.

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Análisis más exhaustivo de la situación actual

Vamos a hacer un análisis más exhaustivo por si fuera de su interés.

Ley de Extranjería

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, estableció un régimen de sanciones para las infracciones que pudieran cometerse en materia de extranjería. De estas infracciones la más conocida es la contemplada en el artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, que califica como infracción grave:

«Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.»

La Ley de Extranjería establece para esta infracción (también para otras) dos posibles sanciones que siendo ambas excluyentes deben imponerse, una u otra, atendiendo al principio de proporcionalidad:

+ Multa de 501 hasta 10.000 euros, que además y para este caso en concreto conlleva la obligación de salir de España en un plazo de 15 días, según añade el art. 24.1 del Reglamento de Extranjería, o

+ Expulsión con prohibición de entrada de hasta 5 años, aunque si el extranjero supone una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, la prohibición podría llegar hasta los 10 años.

La sanción genérica sería la multa y en la gran mayoría de los casos la cuantía que se impone es la mínima: 501 euros. En caso de que concurriesen en el extranjero datos negativos, como tener antecedentes penales o no ir debidamente identificado, cabría entonces la expulsión del extranjero. Téngase en cuenta los datos negativos recogidos recientemente en la Instrucción 11/2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras.

Este es el sistema legal establecido, contra la resolución de expulsión o de multa es posible interponer o un recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes, el cual no suele servir de mucho, o el correspondiente recurso contencioso – administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso – administrativo en el plazo de dos meses. Y antes del año 2015 siempre existía la posibilidad de pelear la sanción de expulsión de extranjeros ante los Tribunales porque había casos claros en los que no existían datos negativos y sin embargo la Administración sancionaba con expulsiones. De esta manera se obtenían sentencias favorables.

Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE

Pero el 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia que tumbó el sistema español de sanciones de multa y expulsión de extranjeros. Y declaró que el régimen sancionador español que imponía a los nacionales de terceros países en situación irregular la sanción de multa o expulsión, era contrario a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular es contrario su artículo 6, apartado 1, y a su artículo 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3,

Ya hicimos en su día un artículo sobre esta sentencia, cuyo procedimiento tuvo su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dio lugar a un debate procesal tanto en ese procedimiento como en los posteriores a lo largo de estos años que realmente ha parecido un diálogo de besugos. Pues la gran mayoría de los Juzgados y las Secciones de las Salas de lo Contencioso – administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia aplicaron esta sentencia con absoluto automatismo dando lugar a situaciones realmente injustas, avalándose la expulsión de extranjeros sin concurrir datos negativos.

El motivo por el cual esa sentencia declaró que el sistema sancionador español de expulsión de extranjeros era contrario a la mencionada Directiva era porque el sistema español podía imponer sanciones de multa, y según este Tribunal siempre habría de adoptarse la resolución de retorno, si bien excepcionalmente podía aplicarse el principio de no devolución en tres casos contemplados en el artículo 5 de la Directiva:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate.

También podía evitarse la expulsión si concurría alguna de las circunstancias establecidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva.

Y el artículo 6.1 de la Directiva establece que “los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.”

Decisión de retorno

A partir de aquí es necesario preguntarse ¿qué se entiende por decisión de retorno? ¿Equivale a una expulsión con prohibición de entrada? Eso es lo que a esa sentencia parece que se le olvidó tener en cuenta. Veamos, el artículo 11.1 de la Directiva dice:

“Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:

a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o

b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.

En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.”

Obviamente el artículo deja la posibilidad de que las legislaciones de los Estados puedan establecer una decisión de retorno sin prohibición de entrada si se concede un plazo para la salida voluntaria.

De hecho el artículo 8.1 de la Directiva establece que los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7

A este respecto y como hemos dicho antes si se impone una sanción de multa el artículo 24.1 del Reglamento de Extranjería establece que:

1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Por lo tanto, si se impone una resolución de multa por encontrarse el extranjero irregularmente en España, la sanción siempre conllevará la advertencia de la obligación de salida de España en el plazo máximo de 15 días. Y si esto no se cumple se iniciará un nuevo procedimiento sancionador que obviamente terminará en expulsión con prohibición de entrada. Por lo que desde nuestro punto de vista la legislación española en materia de sanción de extranjeros por estancia irregular sí que cumple con las expectativas de la Directiva 2008/115/CE y las exigencias del artículo 8.1, puesto que en caso de que se no se cumpla de forma voluntaria el retorno, el sistema español prevé que se inicie nuevamente un expediente sancionador. Cuestión distinta es que el artículo 24 del Reglamento de Extranjería no tenga toda la contundencia que se podría pensar, pero entendemos que sí que cumple con las exigencias de la Directiva. Y precisamente la Instrucción 11/2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras colma estas expectativas puesto que en caso de incumplirse la salida obligatoria ordena que se proponga una sanción de expulsión, cosa que ya se hacía anteriormente.

Por lo tanto, es completamente erróneo lo que decía la sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que el sistema español era contrario la Directiva porque esta misma contempla la posibilidad de una decisión de retorno sin prohibición de entrada  y ese es el caso de la sanción de multa junto con la obligación de salida de territorio español.

Este ha sido el caballo de batalla durante estos últimos cinco años en los Tribunales españoles que en la mayoría de los casos aplicaron la sentencia de 23 de abril con automatismo y haciendo oídos sordos a este razonamiento y sin rebatir nunca este argumentos.

Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Cont-adm del TSJ Madrid

Si bien, es cierto que ha habido algún Tribunal que se apartó de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, como la sentencia de 22 de diciembre de 2017 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso – administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (nº 893/2017, rec. 513/2017), sentencia que habría que enmarcarla y que se quedó sola. Si bien esta sentencia da unos argumentos distintos a los que nos hemos referido, pues considera también que el sistema español en materia de multa y expulsión de extranjeros es incompatible con la Directiva 2008/115/CE, pese a ello sostiene que la Directiva no es aplicable por varios motivos:

+ Porque la normativa española es más favorable que la Directiva.

+ Porque la Directiva no fue transpuesta al ordenamiento español y aunque tuviere un efecto directo sería respecto al Estado, es decir, la eficacia directa de la Directiva no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado que no la ejecutó en plazo o de forma adecuada.

+ Porque la aplicación así de la Directiva iría en contra de los principios de seguridad jurídica y legalidad sancionadora “recogido este último en los artículos 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 25 de la Constitución española.” La sentencia invoca tres sentencias del Tribunal Constitucional (133/199 de 15 de julio, 195/2005 de 18 de julio y 218/2005 de 12 de septiembre).

+ Añade la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso – administrativo del TSJ de Madrid que la eficacia directa de las Directivas tiene como incuestionable límite el agravamiento de responsabilidades penales o sancionadoras”, es decir, se incluye la sanciones administrativas y se remite a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 1987.

Como hemos dicho esta sentencia y la Sección 2ª se quedaron prácticamente en soledad pues el Pleno de la Sala no compartía esos argumentos pese a ser aplastantes. De hecho, desafortunadamente, la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la sentencia de 22 de Octubre de 2019 (nº 1407/2019, rec. 1713/2018) que anuló la del TSJ de Madrid.

La expulsión de extranjeros debería ser para los casos realmente graves

La aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en contra de un particular iría en contra del principio de seguridad jurídica y del principio de legalidad

Sentencia de 8 de octubre de 2020 del TJUE sobre la expulsión de extranjeros

Pero a partir del 8 de octubre de 2020 la cosa vuelve a cambiar porque en esa fecha el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que viene un poco a corroborar los argumentos de la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló el Tribunal Supremo. Esta vez se parte de una petición prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que consulta al Tribunal europeo si es posible la aplicación directa de la Directiva sobre particulares.

Sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha que la consulta que planteo en su día el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no fue del todo acertada. Veamos:

Respecto al sistema sancionador español el Tribunal Supremo estableció una reiterada doctrina según la cual en caso de que se optase por una expulsión era necesario que la Administración motivase la resolución administrativa que así lo acordaba identificado algún elemento negativo que pudiera concurrir en el extranjero. Esta doctrina fue elevada a rango de ley en una reforma de la Ley de Extranjería mediante la Ley Orgánica 2/2009, de tal manera que según el TSJ de Casitlla – La Mancha no habría margen interpretativo que permitiese prescindir de la clara exigencia de motivación y aplicación del principio de proporcionalidad para la imposición de la expulsión. Es decir, si la normativa española es contraria a la Directiva la única forma de eludirla sería inaplicándola, pues no hay margen de interpretación.

Continúa diciendo el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha que el TJUE resolvió la cuestión como si la situación en España fuera la de la interpretación jurisprudencial que dio el Tribunal Supremo y anterior a la reforma legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009, cuando realmente la situación era que ya se había producido esa reforma legislativa. Esto implicaría ir en contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Pero también la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE iría en contra de su propia doctrina pues en otras sentencias anteriores sentó la doctrina de que una Directiva europea no podía tener un efecto directo contra un particular.

De esta manera el Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha formula como cuestión prejudicial al TJUE si es posible la aplicación directa de la Directiva en perjuicio del nacional de un tercer Estado con inaplicación de las normas internas sancionadoras que son más beneficiosas y si sería mejor solución una reforma legal.

La sentencia de 8 de octubre de 2020 que ha dictado el TJUE resuelve la cuestión parcialmente, manifestando que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas. También añade que el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para adoptar una decisión de retorno respecto del extranjero en el procedimiento que se tramitaba en el TSJ de Castailla – La Mancha y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Respecto a si sería mejor una reforma legal, la sentencia podría incurrir en una incongruencia omisiva porque calla y no dice nada.

No obstante esta sentencia parece poner un poco las cosas en su sitio en materia de multa y expusión de extranjeros no ciudadanos de la Unión Europea.

Necesidad de una reforma legal para la expulsión de extranjeros

En contra de lo que dicen los Tribunales en este punto, en esta firma entendemos que el artículo 24 del Reglamento de Extranjería sí que cumple con las expectativas de la Directiva porque en caso de que se imponga una multa, estava acompañada del plazo de salida obligatoria de forma voluntaria, y en caso de que no se cumpla ordena que se inicie un nuevo procedimiento sancionador y precisamente la Instrucción 11/2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras contempla como dato negativo el que el extranjero no haya cumplido con la obligación de salida de España impuesta anteriormente. Por lo tanto se cumple con las exigencias del artículo 8.1 y 11 de la Directiva.

Cuestión distinta es que se mejore la regulación, pues sería mejor que la regulación que contiene el artículo 24 del Reglamento de Extranjería estuviese regulado en la Ley de Extranjería, que además es ley orgánica, ya que esa regulación tiene una naturaleza sancionadora. Pero eso sería objeto de otro artículo.

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